מספר תיק עח1

1. תמצית המקרה

התובע נסע לבלגיה. הנתבע שעובד אצלו ביקש מהתובע להביא לו משם 10 אל"ד.

התובע גם היה צריך מזומן ונטל משם 8 אל"ד נוספים.

החוקים להוצאת והכנסת כספים הם כדלהלן: מבלגיה מותר להוציא מקסימום 10 אל"ד ולארץ מותר להכניס 20 אל"ד.

רגע לפני העליה למטוס בבלגיה התובע נשאל כמה מזומן יש בידו ע"י שוטר. הוא גמגם, ערכו לו חיפוש ומצאו עליו סך (18 אל"ד) העובר את הסכום המותר, וקנסו אותו ב750 יורו (כ-885 דולר, נכון ל-א' כסלו תשע"ח).

התובע תובע את תשלום הקנס מהנתבע כיוון שנהגו כך הרבה פעמים (ולא נתפסו), ממילא זה היה ההסכם ביניהם שהוא לוקח את הכסף שלו ואת הכסף של הנתבע ואם יתקיים קנס זה לא על חשבונו.

הנתבע טוען שהוא לא אשם.

השאלה: האם הנתבע צריך לשלם לתובע את סכום הקנס?      

2. פסקי הדיינים

הרב בנציון אלגאזי – אב"ד

האם יש לתובע דין שליח או שומר וכן איזה שומר?

נראה שלתובע דין שומר ודין שליח

כיוון שהוא יודע שביקש את הסכום המקסימלי משמע שהוא עשה אותו שליח לדבר עבירה וחיובי הממון על המבקש את הכסף.

מצאתי בשו"ת מכתם לדוד חלק חושן משפט סימן א, שכאשר השליח לא היה יכול לדעת מה תוכן השליחות ויכל לברר ולא בירר הרי שהוא הטעה את עצמו אבל כשהכל ידוע ואין כאן מה לברר הרי שהמשלח חייב כיון שיש סברא שהמשלח הטעהו וכאן שהמשלח יודע את גבולות העברת הכסף הרי שהוא הטעהו. וז"ל:

ומה שטוען ראובן עוד שאילו ידע לא היה מקבל דבר איסור כו' אמרתי שגם זה הבל דאף ע"ג דכתב הרב הגדול מהריק"ו ז"ל בשרש קנ"ה אההוא עובד' דהתם שטען השליח שאלמלא שא"ל המשלח שאין הספר פורע מכס לא היה מטפל בספר ההוא כלל להוליכו עמו כאשר ידוע דבסחורה המחוייבת מכס יש טורח מרובה וסכנת עלילות כו' והשיב הרב רואה אני בזה את דברי שמ' שהרי מוטעה היה כשקבל עליו שמירת הספר ההוא והשתדלותו בו ע"כ מ"מ נ"ל דע"כ לא פ' הרב כן לזכות לשליח אלא כשהמשלח הטעהו שהרי א"ל בפי' שהספר אינו פורע מכס ונמצא שקרן בהא ודאי יפה דן ויפה זיכה הרב ז"ל את השליח אבל בכגון נד"ד שהמשלח לא קא"ל ולא מידי אלא נתן בידו הנייר סתום ולא א"ל מה שבתוכו נמצא שהוא לא הטעהו אלא הוא הטעה את עצמו ואיהו ניהו דאפסיד אנפשיה דהו"ל לאסוקי אדעתיה ולשאול את פיו אם יש בתוכו דבר האסור או לאו. ותו דמטעמ' אחרינא הו"ל לשאול את פי המשלח מה בתוכו שהרי הו"ל לחוש שמא יאבדו בדרך בפשיעה בענין שחייב לשלם אף על פי שהוא ש"ח =שומר חנם= והדין הוא כשהנפקד אינו יודע שהמפקיד נשבע מה היה בתוכו ונוטל כמ"ש הגאון רבי' ירוחם במישרים נתיב הנז' וז"ל המפקיד אצל חבירו ואינו יודע הנפקד מה היה בשק ונאבד בענין שחייב לשלם נשבע מפקיד ונוטל ע"כ. ופ' כן מרן /בחו"מ/ בסי' צ' ע"ש ואם כן אין ספק דכיון שיש מקום לבא לידי הפסד גדול דשמא המפקיד יטעון שמרגליות היה בתוך הנייר ודינו להיות נשבע ונוטל הילכך איהו ניהו דהוה ליה עכ"פ לחוש לכך ולשאול מה בתוכו וכיון דלא אמר ליה מידי איהו ניהו דקא מפסיד אנפשיה וכדאמרן.

מוכס – האם כאן נחשב כמוכס העומד מאליו?

יש לדון האם היתה חובה ליידע את המכס מראש ואם היה מיידע על מי היה נופל תשלום המכס?

כאן יש דינא דמלכותא ואין זה מוכס העומד מאליו כי יש לו קצבה.

שו"ת נבחר מכסף חלק חושן משפט סימן פא

וכן פסק הרמב"ם פ"ד מה' גזילות בד"א שהמוכס כלסטים בזמן שהמוכס גוי או מוכס העומד מאליו או העומד מחמת המלך ואין לו קצבה וכו' אבל מכס שפסק המלך וכו' המבריח עובר מפני שהוא גוזל וכו' ואף על פי שמלשון הרמב"ם מוכח שדווקא שהמוכס הוא ישראל אבל אם המוכס הוא גוי אף על פי שבא מחמת המלך ויש לו קצבה הוא כלסטים מאחר שהוא גוי כבר פי' ה"ה דעת הרב כשהמוכס גוי אף על פי שהוא עומד מחמת המלך מסת' הרי הוא כמוכס שאין לו קצבה.

דין  אונס בשליחות

התובע נחשב כשליח להביא את הכסף לנתבע ונוצרה תקלה והפסד מחמת השליחות מי נושא באחריות מצינו בדין שליחות מקרה בו יש שרווח או הפסד לשליח מחמת השליחות.

שולחן ערוך חושן משפט הלכות שלוחין סימן קפג סעיף ה:

"נתן מעות לשלוחו לקנות לו חטים, בין לסחורה בין לאכילה, והלך וקנה לו שעורים, או בהפך, אם היה בהם  הפסד הוא לשליח; ואם היה בהם ריוח, הוא למשלח. הגה: והוא הדין אם נתן לו מעות במחצית שכר נמי דינא הכי (טור).  וכן אם שלחו עם סחורה להוליכה למקום פלוני והשליח הוליכה למקום אחר, אם הפסיד ההפסד לעצמו; ואם הרויח, הרווח לשניהם (טור סימן קע"ו ורבינו ירוחם נ"ל ח"א)".

וביאר הש"ך שכל דברי המחבר מדברים במצב של שינוי ע"י השליח אבל אם אירע אונס ואין שכר לשליח השליח פטור ע"פ המבי"ט. וז"ל המבי"ט:

שו"ת מבי"ט חלק א סימן קעט:

"שאלה: ראובן נתן קצת סחורה לשמעון שיוליכנה לתורגמה וימכרנה שם ויקנה לו במעות סכום כך מסחורה פלוני וסכו' מסחורה פלוני וישלחה לו ולא נראה לשמעון לקנות כי אם מסחור' א' וקנה הכל מאותה סחורה שנראה לו שיהיה בה יותר ריוח לראובן ושלחה לו ע"י איש שנראה לו נאמן ובשיירה טובה וקפצו עליהם לסטים מזויינים ושללו כל השיירה וטוען ראובן שכיון ששמעון שנה שליחותו שלא קנה לו כל מה שאמר לו שאחריות עליו כדין מי שאמר לשלוחו שיקנה לו חטים וקנה לו שעורים שאם פחתו פחתו לו ושמעון טוען שכיון שקנה לו ממין סחורה אחת מן הסחורות שא"ל שאינו נקרא משנה ושנראה לו שהיה ריוח יותר באותה הסחורה משאר הסחורות. יורינו רבינו הדין עם מי.

תשובה: תניא פ' הגוזל קמא ת"ר הנותן מעות לשלוחו ליקח בהם חטים ולקח בהם שעורים או איפכא תני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו ותניא אידך אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע וא"ר יוחנן לא קשיא כו' הא רבי מאיר כו' וכתב הריא"ף וכיון דקי"ל כר' יהודה חזינן כו' ואם לא נתן לו בתורת שותפות אלא לקנות בהן חיטין לסחורה ולא נטל ממנה כלום אם פחתו פחתו לשליח מפני שהוא משנה ואם הותירו הותירו לבעל המעות וכן לאכילה כו' וכן כתב הרמב"ם ז"ל פ"א מהלכות שלוחין ושותפין וכן בח"מ סי' קפ"ג הכלל כי לעולם הפח' לשליח כיון ששנה ונראה דה"ה נמי אם קנה בחצי המעות חיטין ובחציין שעורים שאם פיחת במה ששנה דהוי הפחת עליו דמה לי שנה במקצ' מה לי בכל וא"כ אין ממשות בטענ' שמעון שקנה במקצ' סחורה א' מן הסחורות שאמר לו וכן במה שאמר שנר' לו שהיה ריוח יותר בסחורה האחרת שקנה לו אין לו זכות בטענ' זו שא"כ כל שליח יאמר כך ולא יהיה הפחת עליו וכיון דתניא סתמא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו כו' משמע דאפי' היה איפשר דלהוי בה ריוח כמו אם נראה לו שהיה ריוח וקנא' אם לבסוף לא היה אלא פחת הוא עליו".

ש"ך על שולחן ערוך חושן משפט הלכות שלוחין סימן קפג סעיף ה:

"(ט) הפסד הוא לשליח. דוקא פחת יוקרא וזול' אבל אם אירע לו אונס והאונס לא בא מחמת השינוי שנגנב ונאבד ואין לו שום שכר להשליח מהמשלח פטור השליח תשובת מבי"ט סי' קע"ט וע"ש ופשוט הוא:"

וכיון שבד"כ אין זה שכיח שהם בודקים את הנמצא בכלי הנוסעים, נראה שזה אונס ולפחות אין זה נקרא פשיעה, כיון שהתובע נחשב כשומר חינם.

כמבואר בגמ' ובתוס' בב"מ (צג עמוד ב):

"רב חסדא ורבה בר רב הונא לא סבירא להו הא דרבה, דאמרי: להכי יהבי לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתירתא. בר אדא סבולאה הוי קא מעבר חיותא אגמלא דנרש, דחפה חדא לחברתה ושדיתה במיא. אתא לקמיה דרב פפא, חייביה. אמר ליה: מאי הוה לי למעבד? – אמר ליה: אבעי לך לעבורי חדא חדא".

תוספות מסכת בבא מציעא דף צג עמוד ב:

"איבעי לך לעבורי חדא חדא – נראה דלא חשיב לה פשיעה מהאי טעמא אלא כעין גניבה ואבידה ומחייב מטעמא דאדעתא דהכי יהבי לך אגרא דתינטר נטירותא יתירתא כרב חסדא ורבה בר רב הונא מדמייתי לה הכא ואתי שפיר דקאמר בסמוך כבר צווחו קמאי שרצו לפטור מדרבה דאם לא כן אמאי צווחו דמילתא דפשיטא הוא שהן חייבים דאפילו שומר חנם חייב וסבר רב פפא דהכא כרבא דפרק הכונס (ב"ק דף נח.) דאמר משום דאיבעי לך לעבורי חדא חדא לאו פשיעה היא ולא כרב כהנא דאמר התם דהוי פשיעה גבי נפלה לגינה".

שליח לדבר עבירה

כיון שכאן מדובר במיסים ויש כאן העלמת מס אין כאן אונס אלא דינא דמלכותא דינא והתובע נהג שלא כדין שלא דיווח ויש כאן שליח לדבר עבירה.

אך השאלה בשליח לדבר עבירה שאומר לו השליח עלי האחריות על נזק שייווצר האם גם כאן לא יהיה שליח לדבר עבירה. נראה לחדש שבדבר שעושים אותו קבוע וכן ביהודי שאינו ירא שמים יש שליחות לדבר עבירה והמשלח חייב.

שו"ת תשב"ץ חלק א סימן קנו:

"כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפי"א מה' עדות וז"ל המוסרין והאפיקורסין והמינין והמשומדי' לא הוצרכו חכמים למנותם בכל פסולי העדו' לפי שלא מנו אלא רשעי ישראל אבל אלו המורדי' הכופרים הם פחותים מרשעי ישראל ומן הגוים וכיון שהם פחותי' מן העכו"ם בכלל פורקי עול הם אין למשלח אותם לעשו' שליחו' של מסירה טענה לפטור אותו משום דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין שזה מפורסם הוא שאינו שומע דברי הרב דעכו"ם גמור חשבינן ליה ובפ' השולח (מ"ה ע"א) אמרו מסור אינו בקשירה ואפי' יש שליח לדבר עבירה בכגון זה ועוד שזה דומה לשליחו' יד דרחמנא חייביה ע"י שליח כדאמרי' התם (קדושין שם)".

וכך פסק הרמ"א הלכה למעשה (שולחן ערוך חושן משפט סימן שפח סעיף טו):

"מי ששלח שליח למסור, אם השליח הוחזק לעשות, חייב המשלחו, ואין לומר אין שליח לדבר עבירה, הואיל <ז> והוחזק בכך…"

אף שהקצות חולק על הש"ך בזה, רבים פסקו כרמ"א בזה כפי שציינו לעיל.

קצות החושן שפח סעיף טו:

"(יב) אם השליח הוחזק. ועיין ש"ך (סקס"ז) שחולק בזה. ובלאו הכי קשיא לי טובא דנקטו הפוסקים טעמא דאין שליח לדבר עבירה משום דסבור לא ישמע אלי, דהא דעת רש"י (הובא במרדכי ב"מ סי' של"ח) גבי ריבית דשרי ע"י שליח ומשום דאין שליח לדבר עבירה, והיכי שייך האי טעמא לומר סבור הייתי שלא ישמע אלי כיון דאנן מתירין אותו לכתחלה ע"י שלוחו וצ"ע. ומוכח ע"כ דאין זה עיקר הטעם וכמ"ש הריטב"א בקידושין (מב, ב ד"ה שאני התם) דעיקר הטעם אינו משום דברי הרב כו' אלא משום דכן הוא גזירת הכתוב ע"ש, וא"כ אפילו בהוחזק השליח נמי אין שליח לדבר עבירה:"

פתחי תשובה סעיף טו:

"סעיף ט"ו (ז) והוחזק בכך. עיין באר היטב [סקמ"ח] שכתב, והש"ך השיג ע"ז כו'. וכ"כ בקצוה"ח [סקי"ב], משום דהא דאין שליח לדבר עבירה כתב הריטב"א בקידושין [מ"ב ע"ב ד"ה שאני] דעיקר הטעם אינו משום דברי הרב כו', אלא דכן היא גזירת הכתוב, וא"כ אפילו בהוחזק השליח נמי אין שליח לדבר עבירה, ע"ש. אכן בתשובת שבות יעקב ח"א סי' קס"ד דעתו כהרמ"א ז"ל בזה, וכתב על הש"ך שאין דבריו מוכרחים. וע"ש עוד אודות אחד ששלח לגוי לבייש חבירו ברבים וכן עשה, אם קונסין אותו כאילו בייש בעצמו או אין שליח לדבר עבירה. והעלה דחייב המשלח. חדא, כיון דהשליח לאו בר חיובא הוא, דאע"ג דהלבנת פנים כאילו שופך דמים כדאיתא בב"מ דף נ"ח [ע"ב] ובן נח מצווה על שפיכות דמים, מ"מ לא הוי שפיכות דמים ממש לחייב עלה בן נח כדמוכח בסנהדרין דף נ"ז ע"א. ועוד, דגוי הוי מוחזק בכך והיכא דמוחזק לעשות אף שהוא בר חיובא חייב שולחו. ובר מן דין הוא בכלל מוסר יחשב שמוסר גופו של חבירו, ואף אם הגוי עושה הדבר מאליו מצוה להצילו מהלבנת פנים, דהוא בכלל לא תעמוד על דם רעך, מכ"ש לצוות על זה דהוי בכלל מסור שמוסר גופו לצערו לביישו ברבים ודינו חמור, ויש לב"ד לקנסו כפי מיגדר מילתא ויקר פדיון נפשו, ע"ש. ועיין בתשובת חתם סופר חלק חו"מ סי' קפ"ה שכתב ג"כ דנ"ל דברי הרמ"א אמיתיים להלכה, אך לא מטעמיה של תשב"ץ [הובא בציונים אות נ"ט], אלא הוא גופיה מסור שהרי מסר חבירו ביד אנס, מה לי אנס ישראל מה לי אנס גוי כו', אלא שמלשין לגוי אנס חייב אפילו לא מסר אלא ממונו דממילא ה"ל נפשות כתוא מכמר, משא"כ מלשין לישראל, דוקא מוסר גופו לאנס, והכא שמסר לישראל המוסר לגוי ומפילו לתוא מכמר, הראשון עצמו מסור הוא אפילו יעשה ע"י גרמא דגרמא ושליח שליח, ורוב מוסרים לשלטון גוי אין השלטון בעצמו עושה מעשה אלא ע"י זה מסתעף וע"י שלוחיו, מ"מ ה"ל מסור, וה"ה הכא, ודברי רמ"א נכונים, עכ"ל. ותימה שלא הזכיר דסברא זו כתב הרשב"ץ עצמו ומובא בש"ך ס"ק (ס"ה) [ס"ז] שכתב וז"ל, ועוד יש לחייבו כאילו מסרו אל האנס עצמו ואין אנו צריכין לבוא עליו מדין שליח, שכיון שהוחזק הזקן מסור, המוסר בידו כמוסר ביד האנס כו', ע"כ. וכנראה שגם הש"ך לא השיג עליו בזה רק בנידון דידיה דמיירי במסר שטרות, ע"ש וצ"ע:"

סיכום

כיוון שהתובע נאנס אע"פ שיש כאן דבר עבירה, כיוון שדינא דמלכותא דינא, וכיוון שהמשלח עושה כן באופן קבוע, הרי שאין כאן לפי הרמ"א טענת דברי הרב. חייב הנתבע לשלם לתובע את מלוא סכום הקנס שבעטיו שילם התובע את הקנס.

הרב יהודה מלמד

הדברים נכתבים בעיקר על פי סברא ישרה לא עמדו לנגד עיני או זכרוני מקורות מקבילים לעניין. אקווה שהסברא היא בבחינת פשרה הקרובה לדין.

שליח הסכים להוציא בבלגיה כסף בסכום 10,000 דולרים ולהביאם לארץ עבור המשלח. יחד איתם הוציא השליח 8,000 דולרים לעצמו. הדבר התבצע בבלגיה שם לפי החוק מותר להוציא מן הארץ עד 10,000 במזומן. בנמל התעופה שוטר גילה את הסכום שהסתכם בסך  דולר 18,000 וקנס את השליח ב750 יורו. השאלה שעלתה מי צריך לקחת על עצמו את עלות הקנס.

הצעה לתשובה: נראה שאם הכוונה של המשלח הייתה שיביא 10,000 ולא יותר, והשליח החליט על דעת עצמו לקחת יותר ולקחת סיכון הרי שכל האחריות על השליח והוא צריך לשאת בקנס שהרי יש בזה פשיעה. אם המשלח ידע שהשליח מן הסתם מוציא כסף לעצמו, הרי כאשר ביקש לקחת עשרת אלפים גם בשבילו, ידע שבהכרח הסכום המשותף יעבור את הסכום המותר, וממילא עליו להשתתף בסיכון. [ואם המשלח ידע שהשליח אמור להוציא כסף לעצמו ועוד את הסכום שלו וגם השליח לא ידע שיש קנס כזה ורק המשלח ידע עליו הרי שמסתבר שכל הסיכון על המשלח כמבואר בסימן רצ"א סע' ד' ברמ"א בשם המהרי"ק.]

כדי לחדד זאת נציג שני מקרים מובהקים בהנחה ששניהם יודעים את החוק:

א. המשלח ביקש מהשליח לקחת 12000 דולר כאן ברור שכבר בסכום הזה יש חצייה של הקו המותר ואם כן לקח על עצמו את הסיכון וממילא גם אם יוסיף השליח וייקח לעצמו הרי זה טרמפ סביר לסיכון של המשלח. [כל זה בהנחה שהקנס שם בבלגיה הוא קבוע אבל אם הם מעלים את הקנס לפי גודל הסכום שחרג אז השותפות בתוצאות הקנס תתחלק ביניהם ויש לדון איך].    

ב. אם המשלח היה מבקש 5000 דולר אז מסתבר שהוא גילה דעתו רוצה להתרחק מהגבול המסוכן וממילא אם השליח הוסיף הרבה וחצה את הגבול כל הסיכון יהיה עליו. אבל במקרה שלנו מצד אחד המשלח לא חצה לבדו את הסכום ומצד שני הרי ידע שגם השליח רגיל להוציא, ואדרבא לא היה הולך רק לעשות טובה, אם זה לא מתאים גם לתכניות שלו, ואם כן לקח בחשבון שבהכרח הסכום הכולל יעבור את הגבול המסוכן.

העולה שבמצב המדובר שניהם ידעו שיש סיכון וכאן יש לדון, האם המוסכמה הבלתי כתובה היא שכיוון שהשליח עושה טובה למשלח התמורה תהיה שכל הסיכון יהיה על המשלח, מה גם שכאן אם היה מוציא השליח רק לעצמו לא הייתה לו שום בעיה חוקית, או שיש כאן הסכמה להסתכן ביחד וממילא שניהם ישתתפו בקנס. לדעתי סברת הפשרה נוטה לטובת השליח אומנם אם יתברר ששליחויות כאלו נעשות תדיר פעם על ידי זה לזה ופעם להיפך אז הסיכון הוא משותף.

אומנם מצד שני יש קצת טענה מדוע לא הבהיר השליח למשלח שכיוון שיש סיכוי של קנס הוא מבקש שהסיכון יהיה על המשלח ומשלא הודיע לו ייתכן שמחל והסכים לקחת את הסיכון ביחד.

אחרי הכל אני נוטה לפשרה. השיקול הוא כי המקרה באמת גבולי ועוד שיש לה לפשרה מעלה כי ראוי להתייחס לתקלה כמשהו משותף ששני הצדדים נושאים באחריות שלו. כך ראוי לגישה של שלום שרואה לנכון להתמודד ביחד עם בעיות ותקלות ולא להפוך אותם לנושא שמייצר עימות.  בייחוד כאשר מדובר על אנשים שיש להם קשרי עסקים ממושכים. הרצון לפתור בעיה בדרך של שלום יש לו ערך כלכלי לא קטן, ואני מאמין שהוא יביא ברכה לשני הצדדים בהמשך. לכן ראוי לחלק את הקנס באופן יחסי לסכומים דהיינו לחלק את הקנס ב-18 ולהטיל על המשלח להחזיר לשליח 10 חלקים ממנו. דהיינו 10/18 של 750 הסכום יוצא בסך הכל: 416 ושני שליש יורו.   

נ.ב. אם הקנס מדורג ומשתנה לפי גובה הסכום שהוצא, אז יש לדון בפרטים כי לפי הנחתינו כאילו שניהם הוציאו 5000 כחוק ומעבר לזה אחד חרג ב5000 אלפים והשני בארבעת אלפים. ממילא אם לחריגה של 5000 ומעלה יש קנס גבוה במיוחד יש להשית אותו על בעל העשרת אלפים.  

אוסיף ואומר עוד סברא שהיא קצת יותר מלמעלה אבל יש בה יושר. אני מניח שלשני הצדדים משתלם להוציא מזומנים באופן כזה. הרי לכאורה היה אפשר לבצע העברה בנקאית, אלא שהוצאת המזומן חוסכת דיווח וממילא תשלומי מיסים וכיוצא בזה. כמו כן השימוש במזומן פה בארץ חוסך תשלום מע"מ. הקנס ששילמו עכשיו כארבע עד חמש אחוז מהסכום שזה הרבה פחות מהתשלום של מע"מ שעולה 17%. ההנחה שלי שהצדדים מוציאים הרבה פעמים מזומנים בצורה כזו והקנס מגיע לעתים רחוקות. ואם כן אפשר לראות בקנס לא נזק אלא סוג של עמלה שהיא משתלמת לצדדים בחשבון כולל. ואם כן הם צריכים לחשוב ביחד איך היו משלמים למישהו שהיה עושה את התפקיד הזה בצורה חוקית עבורם. כלומר כמה כל אחד היה נותן כדי להשתתף בתשלום [וזה תלוי בכמות הכספים שכל אחד מוציא וכן בשאלה האם הטרחה מתחלקת בשווה או שאחד תמיד טורח עבור שניהם].

הרב יהודה גולדברג

הנתבע רצה להעביר כסף דרך בלגיה לא"י. הוא ביקש מהתובע 10 אלפים דולר. אסור להעביר מבלגיה יותר מ-10 אלפים. השוטר תפס את התובע וקנס אותו ב-750 יורו. הקנס הנ"ל היה ידוע על שני הצדדים אך לא דובר ביניהם מה יהיה הדין אם אכן יתחייבו בקנס. עוד נידון הוא שמבקשים מאדם לקחת 10 מראש מבקשים שהאדם ייקח יותר מן המשלח.

השאלה היא מה הסתמיות של המעמד ההלכתי ביניהם האם הם שותפים או שומרים אחד לשני. קשה קצת לדון מצד מעמד הלכתי שאין הסכמיות מפורשת לשום כיוון אך ננסה לדון האם יכולים להיות שומרים ללא הסכם מפורש והאם יכולים להיות שותפים ללא הסכם מפורש. לכאורה מצד הסברא היה נראה לדון שאין מקום לחייב את המשלח כיון שהשליח הוא מוחזק בכסף. אלא שיש בעיני אומדנא ברורה שמבקשים לקחת כסף שיעבור את הסכום האסור. כיון שיש אומדנא ברורה שהוא ביקש ממנו יותר ממילא אנחנו מחייבים אותו לשלם. עכשיו השאלה היא מה מעמדו ההלכתי של האיש האם הוא נידון כשותף או כשומר.

היה נראה בסברא לדון אותו כשומר וממילא כש"ח והגמ' בב"מ צ"ג ע"ב אומרת שש"ח צריך לשמור כדרך האנשים ומה שהוא לא כדרך האנשים הוא לא קיבל על עצמו התחייבות זו. במיוחד שזה דרכם להעביר את הכסף כך באופן קבוע וממילא הוא לא התחייב לדבר הזה.

אלא שיש כאן צד נוסף לדון אותם כשותפים בכסף. הם לקחו ביחד את הכסף לדרך הזו וממילא הם נעשו שותפים לעניין זה. אלא שבחו"מ קע"ו מופיעים כללים מדויקים איך נהיים שותפים וכאן לא נעשו הדינים האלה, כך להניח שהם נהיו שותפים בזה לא נראה. אמנם יש שיטה שמספיק שאחד משך את המעות הם נהיו שותפים אלא ששותפים מאפשרים אחד לשני להשתמש בכסף וכאן הוא היה רק כלי להעביר את הכסף לכן רחוק בעיני לדמות את לשותפות.

יוצא עד לכאן שהתובע נידון כש"ח. שלא התחייב לשמירה כזו וממילא כל החיוב ניסוב על הנתבע.

אך יש כאן נידון נוסף בעיני והוא לדון את החוק כחיצוני לכסף ולא קשור לסכום. החוק נקנס ללא קשר לסכום הנלקח אלא הוא חיצוני וממילא רק שליח לקח על עצמו את האחריות הזו. נראה לי שאין זה נכון אין כאן קנס בעלמא על עבירה חוקית אלא עונש כלכלי המחייב עקב ההעברה הכלכלית וממילא הסכום המשולם הוא מהכסף הנלקח ואיננו חיצוני והראייה שזה חוק שלא ייקחו בשבילו לכלא א לכל דבר אחר.

אך אם כי דבר זה עצמו צריך בדיקה מה היחס בין הקנס לממון. האם חייבים לשלם את הקנס מתוך הכסף או שאפשר לשלם אותו מכסף אחר? האם הקנס משתנה לפי גודל הסכום שמעבירים? האם יש בסכומים מסוימים גם ענישה לבית כלא? שלושת השאלות האלה בעיני מעידות מה היחס בין הקנס לבין העונש הממוני ממילא האם כשהנתבע התחייב לקחת אחריות על הקנס שייווצר. אמנם אפשר לומר שכל השאלות האלו הם תאורטיות אבל ההתחייבות לא כללה את תשלום המס.

לכן לפי הבנתי שהקנס נתפס אצל השומר והנפקד כישיר מן הממון ולכן הנתבע באופן אוטומטי תכנן לשלם את הקנס כי הוא הבין שהקנס אמור ליפול עליו כיון שכך ההסכמה הפשוטה שהשמירה הזו לא כוללת את תשלומי המס.

אך כיון שהדברים אינם פשוטים מצד האומדנא להוציא ממון לדעתי הייתי נוטה לפשרה בין הצדדים לא מצד שהאומדנא לא חזקה אלא שהיא לא מספיק חזקה עד כדי להוציא ממון לגמרי. אך כן הייתי עושה חצי חצי (ולא לפי אחוזים 10-8) כיון שהאומדנא בעיני היא כן חזקה רק לא עד כדי הוצאה.

אך קשה לדון רק מתוך דיון בע"פ והיה צריך להביא את הנידונים כפי ההלכה הפסוקה שצריך לדון דווקא בפני בעלי הדין. אך לחו"ד ע"פ המציאות שהבנתי זוהי דעתי.